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加班需安排補休或計發(fā)加班費

加班不是勞動(dòng)者的法定義務(wù)，更不是無(wú)償的，用人單位安排勞動(dòng)者加班時(shí)，需安排補休或者依法支付加班費。

《勞動(dòng)合同法》第三十一條規定，“用人單位安排加班的，應當按照國家有關(guān)規定向勞動(dòng)者支付加班費”。

《勞動(dòng)法》第四十四條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報酬：

（一）安排勞動(dòng)者延長(cháng)工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬?！?

對于加班費，《工資支付暫行規定》也作了相同的規定

其一，安排休息日加班的，用人單位可以安排補休，也可以計發(fā)加班費，即“二選一”，至于是選擇安排補休還是選擇支付加班費，用人單位可以自主決定，也可以與勞動(dòng)者協(xié)商后確定，法律沒(méi)有強制規定。

需要說(shuō)明的是，休息日并非一定是周六、周日，《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規定》第七條規定，“國家機關(guān)、事業(yè)單位實(shí)行統一的工作時(shí)間，星期六和星期日為周休息日。企業(yè)和不能實(shí)行前款規定的統一工作時(shí)間的事業(yè)單位，可以根據實(shí)際情況靈活安排周休息日”。

其二，安排工作日加點(diǎn)和法定休假日加班的，則不得安排補休，只能計發(fā)加班費。前者是指正常工作日每日8小時(shí)以外的工作時(shí)間，后者是指國家規定全體公民放假的節日。

《全國年節及紀念日放假辦法》第二條規定：“全體公民放假的節日：

（一）新年，放假1天（1月1日）；

（二）春節，放假3天（農歷正月初一、初二、初三）；

（三）清明節，放假1天（農歷清明當日）；

（四）勞動(dòng)節，放假1天（5月1日）；

（五）端午節，放假1天（農歷端午當日）；

（六）中秋節，放假1天（農歷中秋當日）；

（七）國慶節，放假3天（10月1日、2日、3日）?！?

其三，安排法定休假日加班的，用人單位所支付的3倍加班費，不包含法定休假日本身的工資，《勞動(dòng)法》第五十一條規定，“勞動(dòng)者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會(huì )活動(dòng)期間，用人單位應當依法支付工資?！笨梢?jiàn)，3倍加班費和法定休假日工資并不沖突，二者兼得，用人單位應依法支付。

加班費的計算基數

根據《勞動(dòng)法》第四十四條之規定，加班費的計算基數應當是“勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資”。筆者認為，應作如下理解和把握：

其一，有約定的按約定標準執行。法律準許用人單位與勞動(dòng)者就加班費計算基數進(jìn)行約定，充分體現意思自治原則，但是，雙方所約定的計算基數不得低于當地最低工資標準。

約定加班費計算基數一般采用書(shū)面形式，可以在勞動(dòng)合同中約定，也可以采用如定薪單、規章制度等文件中約定。需要注意的是，如果用人單位將勞動(dòng)者的工資項目拆分為基本工資、崗位工資、職務(wù)工資等，則應以各項工資的總和作為基數計發(fā)加班費，不能以某一項或若干項作為計算基數。

其二，沒(méi)有約定或約定不明確的，一般以實(shí)際工資作為加班費的計算基數。實(shí)際工資是指用人單位直接支付給勞動(dòng)者的基本工資、崗位工資、獎金等，原則上不包括超過(guò)一個(gè)工資支付周期的獎金、高溫津貼等各類(lèi)津貼、房補餐補等各類(lèi)補貼，等等。

其三，福利工資算不算“正常工作時(shí)間工資”？根據國家統計局《關(guān)于工資總額組成的規定》的規定，獎金、津貼、補貼等福利工資都屬于工資的范圍，但沒(méi)有規定福利工資屬于“正常工作時(shí)間工資”。

在實(shí)踐中，有些單位把福利工資作為計算加班費的工資基數，有些單位則反之。

對此，我國各地區的要求也不盡相同，比如，廣東省高院、省勞動(dòng)仲裁委《關(guān)于適用〈勞動(dòng)爭議調解仲裁法〉〈勞動(dòng)合同法〉若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（粵高法發(fā)[2008]13號）第二十八條規定：“勞動(dòng)者加班工資計算基數為正常工作時(shí)間工資。用人單位與勞動(dòng)者約定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工作時(shí)間工資的，從其約定。但約定的正常工作時(shí)間工資低于當地最低工資標準的除外?！?

加班費追訴的時(shí)效

在現實(shí)社會(huì )中，有一部分用人單位安排勞動(dòng)者加班，但不支付或者不足額支付加班費，這就侵害了勞動(dòng)者的合法權益。

當用人單位未支付或未足額支付加班費時(shí)，勞動(dòng)者可以依法進(jìn)行維權，要求用人單位補發(fā)。但是，在各地勞動(dòng)仲裁和司法實(shí)踐中，勞動(dòng)者追訴加班費的時(shí)效期一般為兩年，超過(guò)兩年的，法律不再保護，一般難以獲得支持。

《勞動(dòng)保障監察條例》第二十條第一款規定，“違反勞動(dòng)保障法律、法規或者規章的行為在2年內未被勞動(dòng)保障行政部門(mén)發(fā)現，也未被舉報、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門(mén)不再查處”。

《工資支付暫行規定》第六條第三款規定，“用人單位必須書(shū)面記錄支付勞動(dòng)者工資的數額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查”。

其一，法律法規并沒(méi)有規定追訴加班費只能追兩年，超過(guò)兩年也是可以追訴的，但是，用人單位對兩年內的勞動(dòng)者考勤和工資支付情況負有嚴格的證明責任，若舉證不能，則需承擔不利后果。

對于超過(guò)兩年的加班費追訴，用人單位則不再負有嚴格的證明責任。也就是說(shuō)，超過(guò)兩年的考勤記錄和工資支付記錄，用人單位可以銷(xiāo)毀，不再保存。勞動(dòng)者若要追訴超過(guò)兩年的加班費，則對加班事實(shí)負有舉證義務(wù)，若舉證不能，則一般不予支持。

其二，勞動(dòng)仲裁時(shí)效為一年，《勞動(dòng)爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：“勞動(dòng)爭議申請仲裁的時(shí)效期為一年。仲裁時(shí)效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算?！?

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