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受疫情影響的企業(yè)

試用期是否正常計算?

《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)法》都沒(méi)有關(guān)于試用期可以中止計算的法律條文。

地方性法規中到是存在關(guān)于試用期中止的突破性嘗試，2013年5月1日開(kāi)始實(shí)施的《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第十五條規定：

“……勞動(dòng)者在試用期內患病或者非因工負傷須停工治療的，在規定的醫療期內，試用期中止?！?

此處的試用期中止是指“試用期期限的暫停計算”，僅此而已。

以此為基礎，在疫情防控期間，因為員工被采取隔離治療措施、被采取醫學(xué)觀(guān)察措施、被采取限制出行措施，被采取隔離管制措施（以下簡(jiǎn)稱(chēng)四類(lèi)人員）及企業(yè)被限制復工或企業(yè)決定延期復工的，也會(huì )出現因客觀(guān)因素導致員工無(wú)法執行工作及雙方試用期目的暫無(wú)法實(shí)現的法律后果。

故為了實(shí)現試用期制度設立的目的，保障試用期制度的作用價(jià)值，平衡兼顧勞資雙方的權益，在上述時(shí)期內，試用期也應中止計算。

試用期中止與勞動(dòng)合同中止存在本質(zhì)區別。勞動(dòng)合同中止意為勞動(dòng)關(guān)系中止，在中止期間，企業(yè)可不履行用人單位的法定義務(wù)。

試用期中止僅指試用期限的暫停計算，但雙方勞動(dòng)關(guān)系在此期間依然處于存續狀態(tài)，企業(yè)也仍需履行用人單位應盡的用工主體義務(wù)。待導致試用期中止的情形消除后，試用期期限恢復計算。

換言之，試用期中止的直接后果就是“試用期期限的延長(cháng)”。

例如某員工的試用期本是自2020年1月至2020年3月，現因疫情因素影響企業(yè)2月份沒(méi)有復工并決定自3月1日起復工，則該員工的試用期就可自原先的3月到期延長(cháng)至4月到期。

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因中止導致的“試用期期限延長(cháng)”

算不算超期試用？

正如前文所述，試用期中止是試用期期限的“停止狀態(tài)”，在中止期間是不被視為試用期性質(zhì)的。

故之后即使從日歷天數上來(lái)看的確發(fā)生了試用期延長(cháng)的客觀(guān)事實(shí)，但從可被定性為試用期的實(shí)際履行天數來(lái)看，總天數依然是符合雙方約定的，不存在超期試用的事實(shí)。

員工可能會(huì )認為試用期中止的執行對自己不公平。

因為試用期的總日歷數被拉長(cháng)后，自己執行試用期工資標準的期限就會(huì )延長(cháng)，致使自己無(wú)法按時(shí)享受轉正工資。

對此我們認為：以本文所述導致試用期中止的情形來(lái)看，員工在試用期中止期間是處于無(wú)工作狀態(tài)的，但企業(yè)仍為其支付工資報酬、繳納社會(huì )保險，履行其他用工主體責任義務(wù)。

故法律上基于公平原則應對企業(yè)的權益受損后果進(jìn)行平衡和彌補，故試用期總日歷數的延長(cháng)及員工執行試用期工資標準周期的延長(cháng)并沒(méi)有實(shí)際侵害員工的權益。

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哪幾類(lèi)員工因疫情因素

可適用試用期中止

第一，有以下這四類(lèi)人員在內的，應適用試用期中止。即：

被采取隔離治療措施、被采取醫學(xué)觀(guān)察措施、被采取限制出行措施，被采取隔離管制措施的企業(yè)員工。

因為此四類(lèi)員工均系因主觀(guān)以外的因素被限制返崗復工，被約束執行工作安排。

第二，處于試用期內但企業(yè)被限制復工及企業(yè)自主決定延遲復工的員工。

無(wú)論企業(yè)是被限制復工，還是企業(yè)自主決定延遲復工，在法律上均可被認定為因受疫情影響導致的“停工停產(chǎn)期”。

在停工停產(chǎn)期內，企業(yè)沒(méi)有經(jīng)營(yíng)行為，員工也沒(méi)有勞動(dòng)行為，故試用期應當中止。

第三，員工患其他疾?。ǚ切鹿诜窝祝┗蚍且蚬へ搨?，或者被采取隔離治療措施的員工，在痊愈且結束隔離觀(guān)察后因身體健康因素考慮仍需休病假的，試用期應中止計算。

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試用期何時(shí)中止？

何時(shí)恢復？

根據員工無(wú)法返崗復工的原因不同，試用期中止和恢復的時(shí)間需根據具體情形分別確定。

我們以企業(yè)被限制復工的情形為例，假定企業(yè)于2月3日至2月16日期間被限制復工的，則員工的試用期應自2月3日起開(kāi)始中止，截止時(shí)間應為2月16日，試用期自2月17日起恢復計算。

所謂試用期的中止，只是期限的停止計算而非重新計算。

例如上述所舉事例中試用期于2月3日至2月16日間被中止計算的情形，只是試用期的最終結束時(shí)間應向后順延10天（2月3日至2月7日，2月10日至2月14日）而已，之前已經(jīng)履行的試用期期限依然是有效的。

如在試用期中止期間導致試用期中止的事由提前消除的，試用期中止也應提前結束。

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試用期中止期間

員工的工資怎么發(fā)？

可以看出，目前因疫情導致的試用期中止都是與某一類(lèi)因疫情導致的“特殊期限”重合的，例如隔離治療期、隔離觀(guān)察期、限制出行期、延遲復工期等等。

隨著(zhù)上述特殊期限的結束，試用期中止也應同時(shí)結束。

所以，確定試用期中止期間的工資標準，不能忽視在上述期間內國家和地方對于員工工資支付要求的文件規定。

首先，需要肯定的是：試用期中止期間企業(yè)是需要支付工資的，這是以人社部辦公廳發(fā)布的文件以及試用期中止期間勞動(dòng)關(guān)系仍處存續狀態(tài)為基礎的。

其次，在工資的支付標準上就有所區別。對于四類(lèi)人員和延遲復工人員，試用期中止期間的工資標準應與正常出勤狀態(tài)下的工資標準一致。

對于患其他疾病或非因工負傷需休病假而導致試用期中止的員工，企業(yè)可按當地政府規定的病假工資標準支付試用期中止期間的工資。

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試用期中止的員工

企業(yè)能將其辭退嗎？

首先，鑒于在試用期中止期間的員工處于非工作狀態(tài)，故《勞動(dòng)合同法》第三十九條中的任一情形均無(wú)法適用（除被依法追究刑事責任的情形可能被觸及外），試用期中止也不屬于“不符合錄用條件”的情形。

其次，人社部辦公廳的上述文件明確規定對于四類(lèi)人員，屬于受保護對象，企業(yè)不得解除勞動(dòng)合同。

再次，患其他疾病或因因工負傷的員工，在醫療期內，依據《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規定，也不得解除勞動(dòng)合同。醫療期屆滿(mǎn)后，即使員工仍不具備復工條件的，試用期也開(kāi)始恢復計算，此時(shí)已非試用期中止狀態(tài)。

最后，企業(yè)延遲復工的，屬于停工停產(chǎn)狀態(tài)。在不具備法定條件時(shí)，企業(yè)不得擅自解除勞動(dòng)合同。

總之，企業(yè)不得辭退處于試用期中止狀態(tài)的員工，因為導致試用期中止的原因是傾向于保護員工的法定事由。

7

公司可以因疫情

延長(cháng)試用期嗎？

雖然有支持的案例，但是還是建議盡量不要延長(cháng)，因延長(cháng)后，很有可能被認定為違法約定試用期。如果用人單一定要延長(cháng)試用期，建議：

① 與勞動(dòng)者簽訂協(xié)議，協(xié)商一致，明確延長(cháng)的期限；

② 延長(cháng)試用期的時(shí)間起點(diǎn)不晚于原試用期滿(mǎn)前；

③ 延長(cháng)后的試用期與原試用期總和不超過(guò)法定試用期期限（即勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月）。

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違法約定試用期

將造成什么法律后果？

《勞動(dòng)合同法》第83條規定：

用人單位違反本法規定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。

也就是說(shuō)，比如延長(cháng)試用期被認定違法了，那么首先勞動(dòng)者已在最開(kāi)始約定的試用期滿(mǎn)時(shí)自動(dòng)轉正了，延長(cháng)的試用期內，單位再用試用期不合格、不符合錄用等條件單方辭退勞動(dòng)者，都會(huì )被認定為違法解除，需要對勞動(dòng)者進(jìn)行賠償。

比如延長(cháng)的1個(gè)月，被認定為違法約定的試用期，轉正后工資是10000元，那么勞動(dòng)者可以主張10000元違法約定試用期的賠償金。

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