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員工不能勝任工作如何調崗（附方法和要點(diǎn)）

2018-07-15 閱讀次數: 1718

調崗問(wèn)題在用工過(guò)程中比較常見(jiàn)，也是用人單位感覺(jué)最頭疼的問(wèn)題之一。因為一旦單方實(shí)施調崗，往往會(huì )引發(fā)勞動(dòng)爭議，法院判公司調崗違法的案件很多。調崗的類(lèi)型多樣，有強行調崗、有協(xié)商調崗、有法定調崗、有約定調崗……

本文僅針對不能勝任工作情況下的調崗問(wèn)題進(jìn)行分析，希望能夠給大家提供一些實(shí)務(wù)上的參考。

一、不能勝任工作情況下的調崗依據

《勞動(dòng)合同法》第40條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

《勞動(dòng)法》第二十六條規定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，但是應當提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者本人：……（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”；

上述條文雖然規定的是用人單位可解除勞動(dòng)合同的情形，但實(shí)際上也是勞動(dòng)者不能勝任工作用人單位可變更勞動(dòng)者工作崗位的法律依據。在勞動(dòng)者不能勝任工作的情況下，用人單位可對勞動(dòng)者進(jìn)行相應的技能培訓，或者對勞動(dòng)者的工作崗位進(jìn)行相應的調整。

二、不能勝任工作情況下的調崗是否需雙方協(xié)商一致

法律給了用人單位調崗的依據，那么崗位變更是否需與勞動(dòng)者協(xié)商一致？從勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的表述看，當勞動(dòng)者不能勝任工作時(shí)，用人單位可以調崗，條文中并無(wú)調崗前需協(xié)商一致的要求。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，原勞動(dòng)部曾經(jīng)對此做過(guò)一個(gè)解釋。

勞動(dòng)部《關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關(guān)問(wèn)題的復函》（勞辦發(fā)［1996］100號）規定，按照《勞動(dòng)法》第17條、第26條、第31條的規定精神，因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化，致使原勞動(dòng)合同無(wú)法履行而變更勞動(dòng)合同，須經(jīng)雙方當事人協(xié)商一致，若不能達成協(xié)議，則可按法定程序解除勞動(dòng)合同；因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。對于因勞動(dòng)者崗位變更引起的爭議應依據上述規定精神處理。

拋開(kāi)上述依據，從常理上我們也可以做出判斷無(wú)需取得勞動(dòng)者同意。道理很簡(jiǎn)單，勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位調崗如果還需取得勞動(dòng)者同意的話(huà)，勢必無(wú)法操作。因為絕大多數勞動(dòng)者都不會(huì )同意不能勝任工作的調崗，這樣就陷入了僵局，也會(huì )讓法律條文沒(méi)有操作性。

因此，由于勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位調整勞動(dòng)者工作崗位的，不屬雙方協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同的范疇，用人單位可單方作出調整，勞動(dòng)者不能以未經(jīng)變更程序為由拒絕調整。
三、不能勝任工作情況下的調崗方法

首先，得證明勞動(dòng)者不能勝任工作，這是用人單位調崗的前提條件。那么，什么是不能勝任工作，根據《關(guān)于〈勞動(dòng)法〉若干條文的說(shuō)明》（勞辦發(fā)［1994］289號）的規定，所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。但實(shí)際上不能勝任工作的判斷可能并不限于工作定額，還可能涉及到團隊合作、工作態(tài)度等等方面，這里需用人單位事先依法制定考核制度，明確考核指標，對勞動(dòng)者的工作表現進(jìn)行全面的考核，得出不能勝任工作的結論。

其次，當確定了勞動(dòng)者不能勝任工作的結論后，可向勞動(dòng)者發(fā)出書(shū)面通知，書(shū)面通知中告知勞動(dòng)者因不能勝任工作，公司決定調整其工作崗位，從原工作崗位調整至某某工作崗位，調崗通知需送達勞動(dòng)者，由勞動(dòng)者簽收。當然，在實(shí)務(wù)中，這種書(shū)面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作崗位異動(dòng)表》、《調動(dòng)通知單》也屬書(shū)面方式，員工在表單上簽名也沒(méi)問(wèn)題。

有人可能會(huì )問(wèn)，如果勞動(dòng)者收到調崗通知后拒不去新崗位到崗上班怎么辦？建議用人單位在規章制度中對此做相應的規定，比如規定這種情況屬不服從工作安排并規定相應的處理措施。
四、勞動(dòng)者對考核結果不認可，拒不簽名確認如何處理

調崗的前提取決于用人單位能夠證明勞動(dòng)者不能勝任工作，如果勞動(dòng)者對考核結果不予簽名確認，怎么辦？實(shí)務(wù)中可分兩種情況來(lái)分析。

第一種情況，如果考核指標是能夠量化的，能夠一目了然做出判斷，則勞動(dòng)者對考核結果是否簽名確認都不是太重要。比如，從事銷(xiāo)售工作的，每個(gè)月的銷(xiāo)售目標和實(shí)際銷(xiāo)售的業(yè)績(jì)都是客觀(guān)的數字，從證據上就足可以判斷其是否完成工作任務(wù)，這種考核結果勞動(dòng)者就算不簽名確認也無(wú)妨，用人單位提供相關(guān)證據即可證明。

第二種情況是考核招標無(wú)法量化，需主觀(guān)評判的，比如基于工作態(tài)度、工作表現、工作能力等考核因素得出的不能勝任工作結論，這種考核結果如果勞動(dòng)者不予確認，發(fā)生勞動(dòng)爭議時(shí)勢必給用人單位帶來(lái)法律風(fēng)險。我建議如下操作：在考核制度中規定勞動(dòng)者對考核結果不簽名確認，用人單位可采用公開(kāi)的方式公布考核結果。并規定勞動(dòng)者對考核結果不認可，應在多少個(gè)工作日內提交書(shū)面材料予以申辯，逾期不申辯的視為對考核結果的接受。這樣在沒(méi)有勞動(dòng)者簽名認可考核結果的情況下，實(shí)務(wù)中裁判機構仍可能直接采信用人單位的考核結果。

舉例說(shuō)明：廣東省高級人民法院在（2013）粵高法民申字第1179、1180號民事裁定書(shū)中認為：“志高公司于2011年第一季度、第二季度分別將叢某東的績(jì)效考核結果進(jìn)行公布，叢某東也沒(méi)有在規定時(shí)間內提出書(shū)面申訴。志高公司依據考核結果對叢某東的工作崗位進(jìn)行調整，叢曉東才向志高公司提出書(shū)面申訴，但已經(jīng)超過(guò)了規定的期間，應視為其同意考核結果?！?/span>

五、勞動(dòng)者對考核結果不認可，但又實(shí)際上去了新崗位，能否事后主張調崗無(wú)效

對于這個(gè)問(wèn)題，用人單位可以用實(shí)際履行規則進(jìn)行抗辯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返谑粭l規定，變更勞動(dòng)合同未采用書(shū)面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過(guò)一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內容不違反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書(shū)面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無(wú)效的，人民法院不予支持。

六、調崗后能否調薪

從勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法條文中看，法律規定用人單位的單方調崗權，并未對用人單位調薪進(jìn)行規定。但由于不能勝任工作的調崗，通常是由上而下調整，一般會(huì )帶來(lái)職級的變化，也勢必會(huì )導致薪酬等級的變化，從這個(gè)角度分析，因勞動(dòng)者不能勝任工作導致的調崗，用人單位按照崗位的變化相應的調整薪水應屬應有之義，也是崗變薪變原則的體現。但由于缺乏明確的法律依據，也會(huì )給一些裁判者帶來(lái)法律適用上的困惑，從而給用人單位的管理行為帶來(lái)法律風(fēng)險。

為了解決這個(gè)問(wèn)題，我個(gè)人建議這樣操作，在勞動(dòng)合同中增加一個(gè)條款：“因乙方（勞動(dòng)者）不能勝任工作而調整其工作崗位的，乙方同意甲方（用人單位）按照新崗位確定乙方工資標準，實(shí)行以崗定薪、崗變薪變?！蓖ㄟ^(guò)這樣的事先約定，解決調崗后調薪的依據問(wèn)題。

七、幾個(gè)風(fēng)險提示要點(diǎn)

不能勝任工作調崗中最大的風(fēng)險在于證明勞動(dòng)者不能勝任工作這個(gè)環(huán)節，用人單位應當保留相應的證據，以備發(fā)生爭議時(shí)舉證。

關(guān)于考核制度，因屬涉及到勞動(dòng)者切身利益的規章制度，建議用人單位一定要保留民主程序制定的證據，并且有向勞動(dòng)者公示的證據，一旦缺乏這兩個(gè)證據，司法實(shí)踐中可能裁判機構不會(huì )采信，這會(huì )讓不能勝任工作的認定缺乏依據，增加敗訴的可能性。

關(guān)于考核流程，建議事先在制度中做出具體的規定，并向勞動(dòng)者公示。用人單位對員工進(jìn)行考核，盡量做到公正透明，忌暗箱操作。  

對不勝任工作考核過(guò)程中的考核依據、考核材料、考核流程都應該有證據予以證明，確保認定不能勝任工作事實(shí)清楚、依據充分?？己诉^(guò)程中盡量與員工保持友好的溝通，對于考核結果，盡量能夠取得員工簽名確認。如果員工有異議，應當告知員工并且讓員工有申辯的權利。

另外，雖然法律賦予了用人單位單方調崗權，但我們也應當理解為不是任性的調整，調整崗位仍需具有合理性（比如從經(jīng)理級別調整為清潔工就缺乏合理性），否則，仍會(huì )存在法律風(fēng)險。









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