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對試用期的誤讀，要不得！

2018-06-28 閱讀次數: 3936

所謂試用期，是指勞動(dòng)關(guān)系當事人雙方建立勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，依照法律規定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上訂立勞動(dòng)合同的同時(shí)，在勞動(dòng)合同期限之內特別約定的一個(gè)供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無(wú)嚴格限制的期限。在人力資源管理實(shí)務(wù)中，有很多HR對試用期的認識還存在一些誤讀，非常有必要認真梳理一下。

誤讀一：試用期可以不參加社會(huì )保險
　　
《勞動(dòng)法》第七十二條規定，“用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì )保險，繳納社會(huì )保險費”，可見(jiàn)，參加社會(huì )保險是用人單位和勞動(dòng)者的法定義務(wù)?！秳趧?dòng)合同法》第十七條規定，“勞動(dòng)合同應當具備以下條款：……(七)社會(huì )保險?！边@一條款與《勞動(dòng)法》可謂一脈相承，在前者基礎上，對此項內容作為勞動(dòng)合同必備條款進(jìn)行了規范。2011年7月1日，《社會(huì )保險法》實(shí)施，其中規定“中華人民共和國境內的用人單位和個(gè)人依法繳納社會(huì )保險費”，進(jìn)一步對用人單位和勞動(dòng)者參加社會(huì )保險的法定義務(wù)進(jìn)行了規范。
　　
上述法律條文所規定的勞動(dòng)者，是指所有與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，既包括試用期內的，也包括非試用期的。在實(shí)務(wù)中，有些用人單位不給處在試用期中的勞動(dòng)者繳納社會(huì )保險，這種行為是違反法律強制性規定的。

誤讀二：試用期勞動(dòng)者需交納培訓費
　　
誠然，勞動(dòng)者在試用初期往往處于摸索學(xué)習階段，很難達到良好的業(yè)績(jì)水平，尤其是剛入職時(shí)，但當用人單位投入了這些資源對勞動(dòng)者辛辛苦苦培訓十天半月甚至一兩個(gè)月后，個(gè)別勞動(dòng)者會(huì )突然 “閃辭”。因此，為了減少“損失”，有些用人單位對試用期勞動(dòng)者收取一定數額的培訓費。
　　
然而，用人單位的這一行為違反了法律規定?！秳趧?dòng)合同法》第二十二條規定：“用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項培訓費用，對其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金?！笨梢?jiàn)，關(guān)于培訓費，只有在用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)業(yè)技術(shù)的專(zhuān)項培訓時(shí)才會(huì )產(chǎn)生，并且只能以與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的形式“償還”培訓費，勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定時(shí)才需支付違約金，用人單位不得直接向勞動(dòng)者收取培訓費。

誤讀三：收取勞動(dòng)者押金或扣押證件
　　
在實(shí)務(wù)中，用人單位出于“節省”招聘成本，降低新入職勞動(dòng)者的“流失率”，往往在招聘時(shí)對確定入職的勞動(dòng)者收取一定數額的押金或者扣押其相關(guān)證件，要工作滿(mǎn)若干時(shí)間后才給予退還。
　　
《勞動(dòng)合同法》第八十四條規定：“用人單位違反本法規定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規定給予處罰。用人單位違反本法規定，以擔?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財物的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任?！笨梢?jiàn)，法律是禁止用人單位以任何名義向勞動(dòng)者收取財物或扣押證件的，用人單位違反法律規定的，需承擔不利后果。

誤讀四：試工期間不支付工資
　　
在實(shí)踐中，有一部分用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，往往提出“先試工再上崗”的要求，與勞動(dòng)者書(shū)面或口頭約定，先試工3-7天，幾天過(guò)后，如果用人單位認為表現不錯，則正式聘用，工資從試工之日起算，如果單位認為表現不好，則不聘用，試工期間不計工資。
　　
用人單位的這種行為屬無(wú)故克扣勞動(dòng)者工資，是違反法律規定的?！秳趧?dòng)法》第五十條規定：“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者的工資?！薄豆べY支付暫行規定》第五條規定：“工資應當以法定貨幣支付。不得以實(shí)物及有價(jià)證券替代貨幣支付?！痹诜缮?，沒(méi)有“試工”這個(gè)概念，試工就是一般意義上的試用。用人單位對不符合錄用條件（包括試用不合格）的勞動(dòng)者，可以依法解除勞動(dòng)關(guān)系，但是，應當向勞動(dòng)者支付已經(jīng)付出勞動(dòng)的報酬，在任何情況下均不得無(wú)故克扣。

誤讀五：只訂立試用期勞動(dòng)合同
　　
2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，這種現象已經(jīng)逐漸減少，但還是有個(gè)別用人單位先與勞動(dòng)者訂立試用期勞動(dòng)合同，試用期屆滿(mǎn)后再訂立“正式”的勞動(dòng)合同。
　　
《勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！备鶕@一規定，用人單位與勞動(dòng)者只訂立試用期勞動(dòng)合同的，試用期不成立，在法律上認定為用人單位放棄了對勞動(dòng)者約定試用期。當用人單位與勞動(dòng)者訂立“正式”勞動(dòng)合同時(shí)，在法律意義上已經(jīng)是第二次訂立勞動(dòng)合同了。

誤讀六：試用期約定超上限
　　
關(guān)于試用期限，《勞動(dòng)合同法》第十九條規定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月?！庇萌藛挝灰罁艘幎s定勞動(dòng)者試用期限，都是合法有效的。
　　
在實(shí)務(wù)中，往往有些用人單位違反上述規定，約定超過(guò)法定上限的試用期限，比如，與勞動(dòng)者訂立一年固定期限勞動(dòng)合同，約定三個(gè)月的試用期，超過(guò)了法定“勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月”的上限規定。同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》對違反規定約定試用期的，也作出了懲罰性規定，如“用人單位違反本法規定與勞動(dòng)者約定試用期的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過(guò)法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金”。
　　
另外值得一提的是，根據我國《民法通則》的規定，“以上”、“以下”、“以?xún)取?、“屆滿(mǎn)”，包括本數；“不滿(mǎn)”、“以外”，不包括本數。剛于2017年10月1日施行的《民法總則》，也作了與《民法通則》相同的規定。因此，用人單位在與勞動(dòng)者訂立整年期限的勞動(dòng)合同時(shí)，是包括本數的，比如，期限為2017年10月9日至2018年10月8日的勞動(dòng)合同，屬于《勞動(dòng)合同法》里規定的“一年以上”的情形，最長(cháng)可以約定二個(gè)月的試用期，而無(wú)需訂立一年零一天或零幾天的勞動(dòng)合同期限才能約定二個(gè)月的試用期，這也是一些HR對試用期的一種誤讀。

誤讀七：可以隨意延長(cháng)試用期
　　
《勞動(dòng)合同法》第十九條第二款規定，“同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期”，這里所說(shuō)的“一次試用期”，是指在任何情況下，同一用人單位與同一勞動(dòng)者終身最多只能約定一次試用期，不問(wèn)原因、不分責任、不看理由，采取一刀切的形式。
　　
關(guān)于延長(cháng)試用期這一行為如何定性，實(shí)踐中存在兩種不同的觀(guān)點(diǎn)，第一種觀(guān)點(diǎn)認為應當定性為二次約定試用期，屬違法行為；第二種觀(guān)點(diǎn)認為是協(xié)商變更勞動(dòng)合同，屬合法行為。筆者認為，在滿(mǎn)足一定條件時(shí)，延長(cháng)試用期應當定性為協(xié)商變更勞動(dòng)合同的行為。所謂一定條件，分別是：
（1）應當由勞動(dòng)合同雙方當事人平等自愿地協(xié)商并一致同意；
（2）應當在試用期屆滿(mǎn)前提出延長(cháng)試用期的意向；
（3）延長(cháng)后的試用期限不得超過(guò)法律規定的上限；
（4）延長(cháng)試用期應當采用書(shū)面形式，雙方簽字蓋章后作為勞動(dòng)合同附件各執一份。
　　
無(wú)論是定性為二次約定試用期，還是定性為勞動(dòng)合同變更行為，用人單位均不得隨意延長(cháng)勞動(dòng)者的試用期，否則應當承擔不利后果。

誤讀八：可以隨意解除勞動(dòng)合同
　　
《勞動(dòng)合同法》明確規定了這一情形，比如 “在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同”。對用人單位與試用期勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同進(jìn)行了規范，除法定情形外，用人單位不得解除試用期勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。
　　
值得一提的是，2006年3月全國人大常委會(huì )辦公廳公布的《勞動(dòng)合同法》草案中，并沒(méi)有“試用期不得解除”的規定，在草案第一次審議稿時(shí)才將此內容增加進(jìn)去的，并在后來(lái)的審議稿中作過(guò)一些修改，才有了現在我們看到的《勞動(dòng)合同法》第二十一條的內容。

誤讀九：隨意約定工資數額
　　
有一些用人單位認為，勞動(dòng)者在試用期間，往往處于培訓和學(xué)習階段，不能像正式勞動(dòng)者那樣高效率地工作，為企業(yè)創(chuàng )造效益，為了“降低”用工成本，往往故意壓低勞動(dòng)者試用期間的工資，隨便約定個(gè)工資數額即可。
　　
《勞動(dòng)合同法》第二十條規定：“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準?！边@條規定因有歧義，在隨后頒布的《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》作了糾正，該條例第十五條規定，“勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動(dòng)合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”。
　　
早在2006年《勞動(dòng)合同法》草案公布時(shí)，并沒(méi)有對“試用期工資標準”進(jìn)行規范，草案公布后，有專(zhuān)家指出，“實(shí)踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動(dòng)合同等侵害勞動(dòng)者權益的情形比較突出，對此應作出嚴格規定”，在后來(lái)修改草案時(shí)才將“試用期工資標準”的條款增加進(jìn)去。

誤讀十：病假產(chǎn)假婚喪假期間無(wú)需支付工資
　　
如前所述，一些用人單位認為試用期勞動(dòng)者不能高效地為企業(yè)創(chuàng )造效益，所以也不應“享受”正式勞動(dòng)者的待遇，比如，試用期勞動(dòng)者生病請病假、婚假、產(chǎn)假、親人過(guò)世請喪假等，一律按無(wú)薪事假處理。有些是因為用人單位HR確實(shí)不懂勞動(dòng)法相關(guān)規定，不知道這些假期是需要支付工資的，有些則明明知道規定卻佯裝不知，或者是老板不情愿給，HR只能告訴勞動(dòng)者在試用期間若請這些假一律不支付工資。
　　
《勞動(dòng)法》第五十一條規定：“勞動(dòng)者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會(huì )活動(dòng)期間，用人單位應當依法支付工資?！痹瓌趧?dòng)部《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中規定，“職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內由企業(yè)按有關(guān)規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80%”?！杜毠趧?dòng)保護特別規定》第八條規定：“女職工產(chǎn)假期間的生育津貼，對已經(jīng)參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產(chǎn)假前工資的標準由用人單位支付?！边@一系列的法律法規，既適用于試用期勞動(dòng)者，也適用于非試用期勞動(dòng)者。用人單位在勞動(dòng)者試用期間請上述假期不支付工資的，屬違法行為。




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